Concepto

“La fianza es un contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor, si éste no lo hace”, nos dice el Código Civil del Distrito Federal en su artículo 2794; y en relación con el contrato de arrendamiento es un contrato accesorio, a nuestro juicio, totalmente necesario, por las siguientes razones.

Necesidad de un fiador

El arrendador entrega la posesión de un bien inmueble, más o menos valioso, a un arrendatario que normalmente le es desconocido y al que investiga dentro de lo posible, sin embargo no se le llega a conocer plenamente, independientemente de que pueden surgir situaciones totalmente ajenas al arrendatario que lo hagan incumplir, como sería morirse, enfermarse, quedarse sin ingresos e incluso desaparecer, sin olvidar a los que actúan de mala fe, que únicamente quieren ingresar al inmueble y después ¿a ver qué pasa? o se dedican a “chicanear” el juicio para pasarse el mayor tiempo posible sin pagar, también hay empresas que no resultan viables, mal administradas o incluso que quiebran; por lo que se requiere de un fiador solvente, como lo define el artículo 2802 del Código Civil “persona que tenga capacidad para obligarse y bienes suficientes para responder de la obligación que garantiza”, y debido a que cualquier bien mueble puede esconderse fácilmente se recomienda que sea propietario de un bien raíz inscrito a su nombre en el Registro Público de la Propiedad, libre de gravamen o con algún gravamen que no afecte el monto del riesgo que se asume. En cuanto al peligro que implican para el arrendador las diversas leyes de extinción de dominio, el fiador además de ser una garantía del crédito que se otorga, también es una buena prueba de que se tomaron las precauciones necesarias para contratar con un arrendatario honorable.

Es indudable que se puede contratar con más seguridad cuando el arrendatario cuenta con otra persona solvente, que confía en él lo suficiente como para ser su fiador; muchas personas físicas tratan de evitar el fiador aduciendo que no tienen conocidos en la ciudad, que no quieren molestar a nadie, que trabajan para una empresa trasnacional o que tienen estatus diplomático y en el caso de las personas morales, que no cuentan con nadie que se obligue como fiador, ya que los que laboran en ella son empleados y los propietarios reales son los accionistas, pero éstos únicamente aceptan ser responsables por el monto de sus acciones, sin aceptar
ningún compromiso de tipo personal o que se trata de empresas conocidas de reconocida solvencia. Si bien es cierto
que existen este tipo de empresas, también lo es que no siempre se trata de ellas, sino de un concesionario local, distribuidor o franquiciatario; en cualquier caso se perdería la opción de contar con alguien a quien notificar, que pueda entregar la localidad en caso de no encontrarse el inquilino, que ayude a presionar al inquilino para el cumplimiento de sus obligaciones o a responder económicamente por el mismo.

En el caso de diplomáticos o empresas trasnacionales se podría aceptar la firma del representante de la embajada o del apoderado de la compañía, en la inteligencia de que ningún procedimiento legal tendría éxito, pero que el prestigio de la representación diplomática o de la empresa garantizan que su fiado va a cumplir con lo convenido y en todo caso se cuenta con alguien que ayude a presionar, a
quien notificar o que entregue la localidad. El problema es que no todas las embajadas, ni las compañías, son igualmente serias
y habría que evaluar el riesgo. Cabe señalar que existen instituciones que nunca otorgan un fiador, por considerarse solventes, como serían los bancos y el gobierno; en el primer caso habría que tener cuidado con el contrato y requisitos de la institución bancaria, en el
segundo se asume un riesgo mayor, ya que los funcionarios cambian y sus políticas son modificadas unilateralmente, sin importar los términos de lo convenido.

Alternativas de fiador

Algunos inquilinos pretenden que se les acepte como fiador una persona que se encuentra en otra ciudad, que tiene una propiedad sin escriturar, hipotecada, embargada o cuyo bajo nivel socio económico es totalmente desproporcionado en relación con la obligación que asume; igualmente ofrecen fianzas, el aval de una empresa, el pago adelantado de las rentas, depósitos, obligados solidarios e incluso pagarés. Salvo el caso de propiedades en otra ciudad que si se justifica y es conveniente estudiarlo, los demás resultan inaceptables, ya que realmente no son ninguna garantía o que tarde o temprano se acaba la protección y deja al arrendador sin ninguna protección económica, aparte de perder los otros beneficios que proporciona un fiador.

La opción de un obligado solidario, tratándose de empresas del mismo grupo, parece atractiva pero independientemente del aspecto formal, en el fondo es realmente una fianza y se pueden presentar los mismos problemas de una fianza de compañía, en cuanto al objeto social y a las facultades del representante legal, como se analizará posteriormente en el caso de la fianza mediante apoderado.

Algunas empresas, e incluso personas físicas, al renovar el contrato de arrendamiento pretenden quitarse la obligación de otorgar fiador solvente, siendo que fue lo convenido inicialmente y afirman que ya no cuentan con el apoyo del fiador original; lo más conveniente para alguien que no cumple lo acordado es pedirle que desocupe la localidad y conservar el fiador inicial en tanto no lo haga, aunque no se incremente el monto de la renta.

Fianza mercantil

Por otra parte existen dos tipos de fianza, la mercantil y la civil; la mercantil está regulada por la Ley de Instituciones de Fianzas, que en su artículo 3º establece que “Se prohíbe a toda persona física o moral distinta a las instituciones de fianzas, autorizadas en los términos de esa Ley, otorgar habitualmente fianzas a título oneroso y salvo prueba en contrario se presume la infracción de este precepto, cuando el otorgamiento de fianzas se ofrezca al público por cualquier medio de publicidad, o se expidan pólizas, o se utilicen
agentes”, se complementa lo anterior con lo dispuesto en el artículo 2811 del Código Civil para el Distrito Federal relativas a la fianza civil, que ordena que “Quedan sujetas a las disposiciones de este Título las fianzas otorgadas por individuos o compañía accidentalmente a favor de determinadas personas, siempre que no las extiendan en forma de póliza; que no las anuncien públicamente por la prensa o por cualquier otro medio, y que no empleen agentes que las ofrezcan”.

En términos generales las fianzas de institución autorizada resultan costosas, complicadas de manejar y limitadas en su alcance; solicitan una contra garantía, lo que no le resuelve el problema al inquilino, el arrendador debe notificar a la afianzadora cada vez que hay un incumplimiento en el pago y las más de las veces esperar un buen tiempo para poder cobrar; además, en la mayoría de los casos únicamente amparan el monto de la renta y no así otros conceptos como serían el agua, la luz, el mantenimiento, los daños, etc. y a su vencimiento se queda el arrendador sin ningún tipo de protección. Existió una fianza especializada en arrendamiento que resolvía los problemas antes mencionados, sin embargo al cambiar de propietarios la compañía afianzadora, la dejó de operar su creador y empezaron a tener fuertes pérdidas que la llevaron a cancelar dicha modalidad.

Fianza civil

La fianza civil está regulada en el Título Décimo Tercero del Código Civil para el Distrito Federal o por sus equivalentes en los Estados de la República, es la recomendable para el arrendamiento de inmuebles y su definición legal se encuentra en el primer párrafo de este trabajo.

En nuestro derecho existen la persona física o natural y la moral o legal; a éstas resulta difícil aceptarlas como fiador, ya que sus representantes están limitados en sus facultades por el objeto social y éste no puede ser el de otorgar fianzas a terceros, ya que estaríamos en el supuesto de la fianza mercantil; cuando mucho, estarían facultados para otorgar las fianzas que requiera el desempeño de su actividad de acuerdo al giro de su empresa; para que no quede duda vemos que el artículo 10 de la Ley de Sociedades Mercantiles establece que “La representación de toda sociedad mercantil corresponderá a su administrador o administradores, quienes podrán realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente establezcan la Ley y el
contrato social”, igualmente el artículo 2712 del Código Civil menciona al referirse a la gestión de las sociedades civiles que “Los socios administradores ejercerán las facultades que fueren necesarias al giro y desarrollo de los negocios que formen objeto de la sociedad; pero salvo convenio en contrario, necesitan autorización expresa de los otros socios:

I. Para enajenar las cosas de la sociedad, si esta no se a constituido con ese objeto;

II. Para empeñarlas, hipotecarlas o gravarlas con cualquier otro derecho real;

III. Para tomar capitales prestados”.

Queda claro que para que una persona moral pueda otorgar una fianza, aparte de los requisitos patrimoniales, como sería la propieda de un inmueble sin gravamen, se requiere que conste en el objeto social la posibilidad de otorgar fianzas a terceros, lo que sería de dudosa legalidad y también que sus representantes estén expresamente autorizados para hacerlo. Si se acepta una fianza de una empresa que no está autorizada para otorgarla o que su representante carece de facultades, es como no tener nada ya que el Código
Civil establece el siguiente criterio legal en relación con las sociedades civiles, de que “los compromisos contraídos por los socios administradores en nombre de la sociedad, excediéndose de sus facultades, si no son ratificados por ésta, sólo obligan a la sociedad
en razón del beneficio recibido”. El jurista Octavio Sánchez Flores en su obra El Contrato de Fianza atinadamente señala “Acerca de la capacidad del fiador para obligarse, hay que destacar también que las sociedades no pueden otorgar fianzas ultra vires, es decir, si no está previsto en el objeto social esa clase de actividad, o a menos que se trate de una fianza que sea conexa de las operaciones propias de la misma sociedad”.

Resulta evidente que las fianzas otorgadas por empresas en materia de arrendamiento, en el mejor de los casos implican un riesgo y se requiere la opinión de un abogado que constate que el objeto social de la empresa le autoriza a firmar fianzas por cuenta de terceros  que su representante legal está debidamente autorizado para hacerlo.

Fianza mediante apoderado

Ya vimos las limitaciones que tienen los representantes legales de las personas morales, pero no siempre se entiende el riesgo de aceptar un fiador representado por apoderado, principalmente en el caso de las personas físicas, riesgo que va desde la falsificación del testimonio hasta la falta de facultades del mandatario debido a que no basta con tener facultades para actos de dominio, se requiere tener facultades expresas para obligar al mandante en ese contrato de fianza, lo que se confirma con la jurisprudencia “MANDATO RESTRINGIDO.- Es un principio admitido que los mandatos para cierta clase de actos son de interpretación restrictiva y dentro de estas reglas se ha resuelto que el mandato para enajenar no faculta para concertar obligaciones que en cierta manera son
especiales” (T.136, p.167), como es a nuestro juicio una fianza de un contrato de arrendamiento.

Hemos encontrado personas que contando con un poder para pleitos y cobranzas, actos de administración y de dominio limitados a un inmueble, pretenden otorgar fianzas a nombre del propietario del inmueble. Independientemente de que ésta es una modalidad muy peligrosa para vender o incluso para evadir los impuestos, ya que el poder se otorga con plenas facultades para que el apoderado disponga del inmueble y evite pagar los impuestos a su cargo, pero deja al otorgante en peligro de que no escriture oportunamente, se actúe en su nombre o incluso acabe debiendo impuestos por algo que no le corresponde; cabe señalar que el mandatario podrá vender el inmueble, pero de ninguna manera obligar a su mandante a celebrar un contrato de fianza, ya que sus facultades no incluyen comprometer a su representado en este tipo de actos jurídicos, toda vez que el mismo no manifestó su consentimiento en tal sentido; como queda claro en la jurisprudencia antes citada.

Existe desde luego la posibilidad de que un fiador firme por conducto de un representante, pero en este supuesto el mandato debe ser especial, especificando con toda claridad las facultades que se otorgan. Caso que no es nada común en nuestro medio.

Fiadores pagados

En cuanto a un fiador persona física, no basta que demuestre su capacidad legal para contratar y la propiedad de un inmueble inscrito y sin gravamen; existen dos peligros principales, la suplantación de persona, con identificaciones falsas, con lo cual el verdader propietario del inmueble un día se entera que está demandado o incluso embargado y aunque con molestias y gastos, acabará ganando el juicio y los llamados “fiadores pagados” que son personas que venden su firma y que pueden identificarse y demostrar su propiedad; sin embargo son un verdadero fraude, ya que nunca van a pagar los adeudos de un inquilino que no tiene
ningún compromiso con ellos y que en la mayoría de los casos tampoco tiene la intención de pagar la renta, por lo cual recurre a un fiador de este tipo.

Estos fiadores pagados, que cobran por otorgar fianzas, se anuncian en los periódicos o en Internet, violando lo dispuesto por el artículo 3º. de la Ley de Instituciones de Fianzas y el 2811 del Código Civil del Distrito Federal, y las autoridades no sólo no los persiguen, sino que los gravan con impuestos, como se puede ver en la fracción III del artículo 167 del capítulo IX “De los demás ingresos que obtengan las personas físicas” de la Ley del Impuesto de la Renta, que expresamente señala que “Se entiende que, entre otros, son ingresos en los términos de este Capítulo los siguientes: inciso III. “Las prestaciones que se obtengan con motivo del otorgamiento de fianzas o avales, cuando no se presten por instituciones legalmente autorizadas”. Lo anterior fue la consecuencia de una denuncia ante las autoridades, en el sentido de que particulares estaban promoviendo y otorgando fianzas en forma onerosa, por lo tanto ilegal, y dichas autoridades, en lugar de evitarlo lo gravaron con un impuesto, lo que resultaría de risa si no se tratara de un delito evidente.

Desde hace años se generalizó esta clase de estafa, consistente en otorgar la firma de un fiador, mediante el cobro de una cantidad, y que dicho fiador posteriormente vende el inmueble o en el mejor de los casos es embargado por docenas o cientos de acreedores que no recuperan su crédito. El monto de lo cobrado por otorgar las muchas firmas supera varias veces el inmueble dado en garantía; también los estafadores recurren a personas inocentes, a las que les garantizan que están investigando a los inquilinos y que por lo mismo no hay riesgo y a las que les pagan alguna cantidad por firmar y que finalmente pierden la propiedad de su inmueble por culpa de sus fiados que normalmente son personas por las que nadie quiere responder.

Los fiadores pagados no solo no deben aceptarse en ninguna circunstancia, tampoco se debe aceptar como inquilino a la persona que los ofrece, toda vez que con toda seguridad está actuando de mala fe. Si alguien tiene alguna duda al respecto, basta que consulte el Boletín Judicial para ver la cantidad de demandas que tienen estas personas e, incluso, consultar en el Registro Público de la Propiedad, en el que tiempo después, aparecen inscritos los embargos correspondientes; por lo anterior la investigación del fiador resulta totalmente necesaria.

El problema principal con este tipo de fiadores se da cuando carecen de antecedentes, “nuevos” como los anuncian ellos, ya que todavía no han sido demandados y por lo mismo embargados. Los administradores profesionales de inmuebles en renta cuentan con la forma de detectar, en la mayoría de los casos a estos estafadores, pero los arrendadores que actúan por su cuenta, no tienen ninguna clase de protección por parte de las autoridades, que como ya quedó claro, prefieren cobrarles impuestos en vez de perseguirlos.

Conclusión

Debemos considerar como regla general que todo contrato de arrendamiento de inmueble debe de contar con un contrato de fianza y que el fiador debe ser una persona física, con capacidad legal para obligarse, propietaria de un inmueble inscrito en el Registro Público de la Propiedad, sin gravamen; identificarse plenamente y firmar personalmente el contrato.


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